【律師意見】
上述案例涉及建設工程施工合同中的墊資條款是否有效及墊資利息如何計算。由于建筑市場競爭激烈，承包人墊資施工現象比較普遍。針對建筑市場中的墊資亂象，1996年計劃委、建設部和財政部聯合下發了《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》(建建【1996】347號文)，其第四條規定：“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同。違者取消其工程招標資格，并給予經濟處罰……”。至2006年1月4日，建設部、國家發展和改革委員會、財政部、中國人民銀行《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》(建市[2006]6號)廢止了《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，其第一條規定：“政府投資項目一律不得以建筑業企業帶資承包的方式進行建設，不得將建筑業企業帶資承包作為招投標條件;嚴禁將此類內容寫入工程承包合同及補充條款，同時要對政府投資項目實行告知性合同備案制度。”由此，目前只規定政府投資項目不得墊資，而對其他建設單位沒有規定。按照“法無禁止即自由”的原則，除政府投資項目以外的建設項目應屬當事人自行約定的范疇。
為了進一步明確建設工程施工合同中的墊資及墊資利息如何處理，2005年1月1日開始生效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”可見，該條不僅認可了墊資條款的有效性，還規定了墊資利息的處理方式：如果墊資合同或者墊資條款明確約定了墊資本金及利息，雙方當事人應按照合同的約定處理本金及利息糾紛;如果墊資合同或者墊資條款僅對墊資本金有約定，對利息沒有約定，則承包人不得請求支付利息;如果只發生墊資行為，但建設工程施工合同沒有關于墊資的約定，則已經發生的墊資款按照工程欠款處理。
就上述案例而言，發包人與承包人之間的墊資條款應當有效，并且合同約定墊資資金按實際發生時間計算銀行貸款利息，也符合《司法解釋》的規定，因此法院支持了原告請求被告支付墊資及墊資利息的訴訟請求。
此外，應注意《司法解釋》墊資利息與工程欠款利息規定的區別：對于墊資利息，有約定的從約定，但不得高于同期同類貸款利率，無約定的不得主張利息。(詳見《司法解釋》第六條)對于欠付工程款利息，有約定的從約定(沒有最高限)，無約定的按照同期同類貸款利率計算。(詳見《司法解釋》第十七條)之所以有這種區別規定，是因為墊資款是承包人自愿所為，是與發包人合意的結果，而工程欠款則是由于發包人未按時足額支付工程款所致的結果，是承包人被動承擔的后果。因此，若墊資款約定有利息，則應尊重當事人的合意，如果當事人未約定利息，則同樣也應尊重當事人的合意。而工程款欠款由于是發包人拖欠所致，為保護承包人利益，即使未約定利息，法律規定發包人也應按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，如果約定利息，從其約定，法律一般不干涉。
【法條鏈接】
1. 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
2. 《建設部、國家發展和改革委員會、財政部、中國人民銀行關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》(建市[2006]6號)
第一條 政府投資項目一律不得以建筑業企業帶資承包的方式進行建設，不得將建筑業企業帶資承包作為招投標條件;嚴禁將此類內容寫入工程承包合同及補充條款，同時要對政府投資項目實行告知性合同備案制度。
作者：張仁藏律師，北京大成律師事務所合伙人，擔任多處仲裁委的仲裁員。主要業務方向：房地產、建筑工程、合同、股權。
