建筑業營改增后，為了增加產值和業績，總是存在母公司中標子公司(孫公司)施工和總公司中標分公司施工的現象。

　　可是根據《中華人民共和國建筑法》的規定，母公司中標的工程交給子公司或孫公司施工，或總公司中標的工程交給分公司施工是一種違法分包或違法轉包的行為。同時，存在不少稅收風險。

　　規避母公司中標子公司(孫公司)施工和總公司中標分公司施工的法律、稅收風險是許多建筑企業不可回避的重要課題。筆者重點分析母公司中標子公司(孫公司)施工和總公司中標分公司施工存在的的法律、稅收風險，在此基礎上提出規避法律、稅收風險的合同簽訂技巧。

　　(一)母公司中標子公司(孫公司)施工和總公司中標分公司(財務獨立核算)施工項目存在的的法律風險

　　1、母公司中標子公司施工的項目(稱為資質共享項目)，在營改增后存在的法律風險。

　　(1)母公司中標的建筑項目全部交給子公司施工，實質上是母公司轉包給子公司施工，從而出現違法分包行為。

　　轉包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。

　　根據《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》(建設部第124號令)第12條、13條和《中華人民共和國建筑法》第24條、28條、29條的規定，禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為。

　　分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。

　　基于此規定，常見的轉包行為有兩種形式：

　　一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人;

　　另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。

　　但不論何種形式，都是法律所不允許的，一旦查出，必須承擔一定的法律責任。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規定,承包人違法轉包建設工程的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

　　(2)母公司將其中標建設項目中的主體工程分包給子公司進行施工，或者母公司與子公司簽訂分包合同中的分包額超過整個中標合同額的30%，從而出現違法分包行為。

　　分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。

　　根據《中華人民共和國建筑法》(中華人民共和國主席令第46號)第29、《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》(建設部第124號令)第14條、《建設工程質量管理條例》(國務院第279號令)第78條的規定。違法分包，是指下列行為：

　　①總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的;

　　②建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

　　③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

　　④分包單位將其承包的建設工程再分包的。

　　發生違法分包行為將面臨一定的法律風險，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規定,承包人違法分包建設工程的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

　　2、總公司中標分公司施工(財務獨立核算)的項目存在的法律風險：沒有建筑資質的分公司承接工程業務是違法行為。

　　根據《中華人民共和國公司法》的規定，總公司是獨立法人，可以對外承接業務，簽訂合同，具有獨立承擔民事責任的能力。而分公司不具有法人資格，不具有獨立承擔民事責任的能力。在建筑領域，分公司不是法人因而沒有建筑資質，總公司有是獨立法人而且具有建筑資質。《中華人民共和國建筑法》(中華人民共和國主席令第46號)第29第3款規定：“總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的是違法分包行為”。

　　《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市[2014]118號)第四條規定：“違法發包，是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人”。

　　同時，建市[2014]118號第九條第(二)項規定：“施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的，屬于違法分包行為。

　　基于以上政策規定，沒有建筑資質的分公司顯然不能參與工程招投標，與發包方簽訂工程承包合同，否則視為違法行為;另外，總公司中標后與業主簽訂總承包合同后，總公司與分公司簽訂轉包合同的行為，基于分公司沒有建筑資質的原因，也是一種違法分包行為。

　　根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規定,承包人違法分包或違法轉包建設工程的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。